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0.2. Le logiciel libre, une figure originale

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dim, 10/03/2010 - 21:30 — Benjamin Jean

Depuis quelques années, le monde économique a vu s'affirmer une figure originale : le « Logiciel Libre ». Cette figure, dont il convient de retracer un historique rapide, a fait l’objet de nombreuses confusions terminologiques et conceptuelles avant d’apparaître clairement pour ce qu’il est : un mode alternatif de conception et d’exploitation de logiciels.

Un Logiciel Libre est un logiciel dont l'utilisation, l'étude, la modification, la duplication et la diffusion sont universellement autorisées sans contrepartie1. Par opposition, et c'est la raison de l'appellation, un logiciel est dit propriétaire lorsqu'il reste la propriété d'une seule personne qui n'autorise que limitativement les usages sur le logiciel. Dans ce cas, même s'il peut être gratuit, l'éditeur garde généralement la maîtrise de son logiciel, et notamment du code source qu'il maintient secret.

D’un point de vue technique, un logiciel est dit libre lorsqu'il est utilisable et modifiable sans limitation et qu'il est fourni avec toutes les informations utiles à cette fin (code source documenté et lisible, scripts d'installation, documentation, etc.).

D’un point de vue juridique, c'est un logiciel pour lequel l’auteur entend partager son monopole, avec ou sans condition de réciprocité, afin de favoriser sa diffusion et sa réutilisation par d'autres. À cette fin, une licence Open Source accompagne le logiciel afin d'assurer aux détenteurs d'une copie du logiciel les droits de le copier, l'utiliser, le modifier et le distribuer.

C'est aussi un usage « à rebours »2 des droits de propriété intellectuelle, puisque tout ce qui n’est pas expressément cédé demeure sous la stricte exclusivité du titulaire des droits3. L'écosystème de l'Open Source procède à une « automatisation du partage des monopoles » et considère par principe que l'exploitation du logiciel est permise, à condition de respecter les limitations clairement énumérées par les licences (logique « partage sauf exception »).

Logiciel Libre et « propriétaire » reposent tous deux sur le droit d'auteur, mais là où toute prérogative n’est concédée, sur un logiciel « propriétaire », qu’en dérogation à un monopole personnel d’exploitation, le logiciel libre inverse la logique et consacre le partage comme principe.

Les Logiciels Libres se distinguent du domaine public4 en ce que leur auteur conserve encore un contrôle entier sur l'exploitation de ces derniers. Au surplus, c’est précisément parce que l'auteur (développeur ou éditeur) dispose sur sa création de l’intégralité des droits de propriété intellectuelle qu’il est susceptible de placer ensuite sa création sous une licence Open Source, et par conséquent de faire de son logiciel un Logiciel Libre. Par conséquent, le non-respect d'une licence Open Source est, très logiquement, sanctionné sur le fondement de la contrefaçon5.

Enfin, un logiciel libre n’est pas non plus un logiciel gratuit6 : De nombreuses exploitations commerciales de Logiciels Libres existent7, et c'est justement cette liberté offerte à tous de vendre le logiciel qui tend à réduire le prix de vente à la seule valeur ajoutée. De façon plus pragmatique, un Logiciel Libre n'est gratuit que lorsqu'il a été payé ou financé (par un investissement en recherche de l'éditeur ou par des contrats externes), mais tout ce qui a déjà été payé ne le sera plus ensuite (forte incitation à l'innovation).

  • 1. Cf Wikipedia.
  • 2. Voir Benjamin JEAN & Sébastien CANEVET, « L’évolution du droit d’auteur à l’ère du numérique », contribution à l'ouvrage " La bataille Hadopi" , ed. In Libro Veritas, 2009.
  • 3. Sorte de logique de « réservation sauf exception ». L’article L.131-3 du Code de la propriété intellectuelle dispose à ce titre que : « La transmission des droits de l'auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l'objet d'une mention distincte dans l'acte de cession et que le domaine d'exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée.

    Lorsque des circonstances spéciales l'exigent, le contrat peut être valablement conclu par échange de télégrammes, à condition que le domaine d'exploitation des droits cédés soit délimité conformément aux termes du premier alinéa du présent article.

    Les cessions por tant sur les droits d'adaptation audiovisuelle doivent faire l'objet d'un contrat écrit sur un document distinct du contrat relatif à l'édition proprement dite de l'œuvre imprimée.

    Le bénéficiaire de la cession s'engage par ce contrat à rechercher une exploitation du droit cédé conformément aux usages de la profession et à verser à l'auteur, en cas d'adaptation, une rémunération proportionnelle aux recettes perçues. »

  • 4.

    Par ailleurs, et contrairement à d'autres droits nationaux, il est impossible en France de renoncer à ses droits pour verser son œuvre au profit du domaine public avant l'écoulement du délai de sa protection.

  • 5. Pas moins d'une quinzaine d'assignations ont eu pour origine le non respect de la GNU GPL V.2 sur le logiciel Busybox en 2009.
  • 6. On confond souvent Logiciel Libre et logiciel gratuit, aussi appelé freeware ou gratuiciel.
  • 7. Par exemple le système d'exploitation Red Hat.

0.2.1. Origine historique du logiciel libre et open source

Précurseur en la matière, Richard Matthew STALLMAN est le fondateur du mouvement pour le Logiciel Libre. Il a fondé, en 1984, la Free Software Foundation (FSF), organisation américaine à but non lucratif, pour aider au financement du projet GNU (acronyme récursif pour GNU's Not Unix) et de la communauté du Logiciel Libre. La FSF a notamment en charge, avec l'assistance du Software Freedom Law Center (SFLC) dirigé par l'avocat Eben MOGLEN, la rédaction des différentes licences « GNU » : GNU General Public License (GPL), GNU Lesser General Public License (LGPL), GNU Affero General Public License (GNU AGPL) et GNU Free Documentation License (GNU FDL).

L'Open Source Initiative1 (OSI) est née d'une scission avec la FSF afin de labelliser les licences réunissant les critères de la « définition Open Source ». Centrée sur les méthodes de développement de logiciel à code ouvert où le service reprend le pas sur le produit lui-même, l'OSI a rédigé une définition de l'Open Source (l'Open Source Définition). Le site regroupe actuellement plus de 66 licences labellisées Open Source selon un processus bien établi.

La FSF promeut une certaine liberté des utilisateurs de logiciels. L’OSI considère comme optimal ce type de développement de logiciels Open Source : les outils sont les mêmes, pas les finalités.

  • 1.

    Fondée par Todd ANDERSON, Chris PETERSON, John MADDOG HALL, Larry AUGUSTIN, Sam HOCKMAN et Eric S. RAYMOND, Site Internet : http://opensource.org/.

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0.2.2. Quand parle-t-on de logiciel libre et d'open source ?

Dans les faits, la définition de la FSF (portant sur les Logiciels Libres) et celle de l'OSI (portant sur les Licences Open Source) se rejoignent et les deux notions sont souvent assimilées sous le vocable Open Source alors qu'elles correspondent à deux définitions complémentaires :

Selon la FSF, le Logiciel Libre se fonde sur quatre critères (ou « libertés fondamentales ») :

  1. La liberté d'utiliser/d’exécuter un programme pour tous les usages (liberté 0),
  2. La liberté d’étudier le fonctionnement interne d’un programme et de l’adapter à ses besoins (liberté 1),
  3. La liberté de diffuser des copies du programme (liberté 2),
  4. La liberté de modifier le programme afin de l’améliorer et de redistribuer ensuite la version modifiée (liberté 3).

Cela ne signifie pas que le logiciel soit forcément « gratuit », mais que l'utilisateur pourra bénéficier de ces libertés et que son code source sera librement distribué, sans restriction d’ordre technique ou juridique.

Selon l’Open Source Definition, est Open Source une licence qui vérifie les critères suivants :

  1. La libre redistribution du logiciel (sans coût de licence donc) ;
  2. Le code source doit être fourni ou être accessible ;
  3. Les dérivés des œuvres doivent être permis ;
  4. L'intégrité du code doit être préservée (un tiers ne peut pas s'approprier le travail d'un autre et les contributions de chacun sont clairement attribuées) ;
  5. Pas de discrimination entre les personnes ou les groupes ;
  6. Pas de discrimination entre les domaines d'application (la licence ne doit pas être un instrument politique) ;
  7. La licence s'applique sans dépendre d'autres contrats (elle ne peut, par exemple, être liée à un accord de non-divulgation) ;
  8. La licence ne doit pas être propre à un produit (elle est attachée au code, non au logiciel en tant que produit ou projet) ;
  9. La licence d'un logiciel ne doit pas s'étendre à un autre1 ;
  10. La licence doit être neutre technologiquement.

Par souci de précision, nous nous référerons dans ce document à la définition de l'OSI lorsque nous parlerons des licences (« Open Source ») et à la définition de la FSF lorsque nous évoquerons les logiciels (« Libres »).

  • 1. L'étendue large de la GNU GPL est conforme à ce critère en ce qu'elle force l'extension au logiciel « comme un tout ».
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0.2.3. La place des licences Open Source dans notre droit positif

Les licences Open Source 1 sont – la qualification juridique est unanimement partagée – des contrats gracieux de cession non exclusive de droits d'auteur2. Le caractère gratuit – non pas dans la mise à disposition, mais dans la cession de droits – et l'étendue de la cession constituent les principales distinctions entre Logiciel Libre et propriétaire.

Sur le fond, la différence est plus profonde. La logique « propriétaire » repose sur un éditeur définissant de façon restrictive les droits concédés à un licencié, en fonction de ses besoins, pour une durée parfois déterminée et une utilisation restreinte. A l’opposé, la logique Open Source repose sur le partage du monopole. Le code source est ouvert et disponible, les droits sont systématiquement concédés de façon très large, la diffusion du logiciel est non discriminante, pour la durée des droits qui s’y applique et le monde entier. Néanmoins, le caractère « libre » des licences ne signifie par pour autant qu’elles ne comportent pas de contraintes. On verra en particulier que la famille la plus connue des licences Open Source comporte au contraire une obligation forte en terme de réciprocité : la clause de copyleft .

Concernant le droit applicable et la juridiction compétente, il suffit, comme dans tout contrat international, de se référer au Droit International privé en l'absence de clause expresse dans les licences elles-mêmes3 – quelques licences apportant en effet ces précisions4 ou renvoyant expressément aux règles de droit international privé5.

Enfin, la majorité des licences Open Source contiennent aujourd’hui des dispositifs qui viennent limiter le risque d’éviction lié au brevet logiciel6 (en ajoutant à la cession de droits d'auteur, une renonciation aux brevets du concé- dant – ou une cession de droits sur ledit brevet). Parallèlement, les principaux acteurs américains de l'Open Source opèrent des regroupements de brevets à titre défensif : initiatives individuelles7 ou collectives8, elles font directement face aux patents trolls9.

  • 1. Voir notamment Benjamin JEAN, « Option Libre, Utiliser les licences Open Source en connaissance de cause », , ed. In Libro Veritas, Collection Framabook, à paraître.
  • 2. À ce sujet, voir les travaux de Mélanie CLEMENT-FONTAINE et notamment « Les licences Open Source sont des licences par lesquelles l’auteur autorise la copie, la modification et la diffusion de l’œuvre modifiée ou non, de façon concurrente, sans transférer les droits d’auteur qui y sont attachés et sans que l’utilisateur ne puisse réduire ces liber tés tant à l’égard de l’œuvre originale que de ses dérivés » M. Clément-Fontaine, « Les œuvres libres », Thèse Montpellier, 2006, n° 134.
  • 3. De nombreuses licences prévoient de telles clauses : comme la Mozilla Public licence ou l'Eclipse Public License
  • 4. À l'instar de la Mozilla Public licence qui privilégie la juridiction et la Loi Californienne.
  • 5. Telle l'OSL ou l'EUPL.
  • 6. Le groupe thématique Logiciel Libre mis en place par le pôle de compétitivité SystemaTic a rédigé une rapide Char te d'engagement de ses membres vis-à-vis des brevets logiciels consultable sur le site http://www.systematic-paris-region.org/fr/index.html
  • 7. Plusieurs milliers de brevets sont ainsi regroupés en garantie par des sociétés comme IBM, Nokia, Sun, etc. – notamment l' « IBM Statement of Non-Asser tion of Named Patents Against OSS », le « Sun patent program » ou encore le « Novell Statement on Patents and Open Source Software ».
  • 8. Non limitativement : l’Open Source Development Laboratory (OSDL), « no software patents », l'Electronic Frontier Foundation (EFF — avec l'initiative Patent busting project), la Foundation for a Free Information Infrastructure (FFII) ou l'Open Invention Network (OIN) auquel ont souscrit des sociétés comme Sony, IBM, NEC, Red Hat, Philips et Novell.
  • 9. L'accent peut notamment être mis sur Linux Defenders. Lancée le jeudi 11 décembre 2008 par l'OIN, l'initiative permettra de protéger les communautés de logiciels Open Source contre les menaces récurrentes en matière de brevets. Elle collecte ainsi au travers le monde et auprès des développeurs indépendants de logiciels libre / Open Source un maximum d’innovations susceptibles d’être brevetées afin d’en réaliser une publication défensive et de les verser à l'état de l'art.
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