3.2.2.1. Le principe

La garantie d’éviction ou garantie de l'utilisateur en cas de contrefaçon implique l’obligation pour le concédant (éditeur, société de services, etc.) de ne pas perturber, par son fait personnel, le licencié dans la jouissance de la chose cédée et de faire en sorte qu’aucun tiers ne vienne perturber cette libre utilisation.

La garantie d'éviction est légale, en droit français. Ce qui signifie qu’elle s’applique même si elle n’est pas stipulée dans le contrat de cession. Elle consiste pour le concédant à garantir le cessionnaire (bien souvent le client) contre toute réclamation d’un tiers prétendant que le logiciel licencié/cédé porte atteinte à ses propres droits de propriété intellectuelle (notamment en cas de contrefaçon).

• L’éditeur d’un logiciel est en mesure de garantir qu’il est titulaire de tous les droits de propriété intellectuelle applicables aux modules qu’il a intégré ou qu’il a obtenu les droits des tiers lui permettant d’intégrer le module à sa solution et de les redistribuer ensembles.
• Lors de l'utilisation de composants Open Source, cette garantie n’est techniquement pas possible. L’ensemble des licences Open Source prévoient le transfert du logiciel « en l’état », c’est-à-dire sans garantie quelle qu’elle soit.

Un contributeur peu scrupuleux peut avoir inséré du code propriétaire, parfois protégé par un brevet, dans la solution développée. Il diffusera ce code « contrefaisant » sous licence Open Source, sans respecter le monopole d’exploitation de son auteur. Faute de pouvoir maîtriser la chaîne des contributeurs, les licences Open Source ne contiennent aucune garantie pour le licencié contre une éviction provenant d'un tiers. Dans les faits, les logiciels libres commercialisés sont développés par des communautés organisées par des sociétés commerciales qui encadrent ce risque.

Pour conclure, il faut admettre que les risques attachés à l'utilisation de composants Open Source sont réels. Cela dit, le risque est identique dans le modèle propriétaire. Il convient juste de le gérer1.

Si la garantie d’éviction est légale pour être effective encore faut-il qu'un contrat soit conclu avec un intermédiaire, assuré et responsable, telle qu’une société de services informatiques. Le risque du client est donc couvert par l'éditeur et/ou la société de services.

• 1. Voir notamment sur ce sujet, l'intervention de Sandrine RAMBAUD lors de l'European Opensource Law Event 2008 : « GPLv3 – Warranties and Liability »

3.2.2.2. Dans le contrat de services

L’éditeur doit cette garantie légale qu'est la garantie d'éviction. Il déclare être le légitime détenteur de tous les droits de propriété intellectuelle qu'il cède par contrat.

À ce titre, l’éditeur garantit expressément au Client la jouissance pleine et entière des droits qu'il a cédés aux termes du Contrat contre tout trouble, revendication, éviction ou réclamation quelconques.

“ L’éditeur garantit le Client contre toutes réclamations, oppositions relatives au Produit, émanant de tout tiers invoquant la violation d’un droit quelconque cédé par le contrat, et notamment contre toute action en contrefaçon et/ou en concurrence déloyale et/ou parasitaire intentée par tout tiers. Il en supportera tous les frais et dommages-intérêts y afférent.

Dans le cas où l'interdiction d'utilisation du produit serait prononcée en conséquence d'une telle action ou résulterait d'une transaction signée avec le demandeur de l'action pour de telles réclamations, l’éditeur devra
à ses frais :

• Obtenir le droit pour le Client de poursuivre l'utilisation du Produit,
• A défaut remplacer ou modifier le produit de façon à écarter ladite action, tout en conservant le même niveau de fonctionnalités, de performance et de pertinence,
• A défaut rembourser au Client le montant total global du Contrat.

Ces dispositions survivront en principe à la résiliation ou à l’expiration du contrat, quelle qu’en soit la cause.”

3.2.2.3. Les conséquences liées aux sous licences (libres)

La chaîne contractuelle qui lie le Licencié au(x) titulaire(s) de droits peut être de deux sortes :

• soit directe et unique lorsque les licences Open Source autorisent les sous-licences (chaque détenteur subséquent de l'œuvre se voit céder le droit de céder),
• soit distribuée lorsque les licences impliquent que chaque titulaire de droit cède au licencié final les droits relatifs à leur propre contribution.

Il n'y a pas de consensus sur le sujet et il est possible de trouver les deux types de licence. Par exemple, l'OSL 3.0 est clairement dans la première catégorie (chaîne unique) alors que les GNU GPL (version 2 ou 3) opèrent une distribution.
Plusieurs conséquences sont directement liées à ces enjeux :

• Lorsque la licence met en place un mécanisme de sous-licence, tout membre de la chaîne peut agir en justice en cas de non respect de la licence et, en cas de rupture de la chaîne de cession des droits, l'utilisateur final qui serait inquiété pourrait se retourner pour le tout contre chacun d'entre eux ayant cédé la partie du logiciel qui est litigieuse (à leur charge ensuite de remonter la chaîne).
• En l'absence de sous-licence, chaque contributeur cède les droits sur sa seule contribution sur le logiciel et, dans le cas où l'une des contributions serait contrefaisante, seul le contributeur de cette dernière pourra se faire assigner.

3.2.3.1. Les garanties techniques sur le logiciel

Les licences propriétaires contiennent fréquemment des clauses de garantie. Ces clauses sont en principe valides. Les licences Open Source quant à elles comportent souvent des clauses de non garantie, sauf dispositions légales
contraires. En effet, dans le modèle libre, et compte tenu de la pluralité des contributeurs et de la rédaction de la licence, il n’est pas possible de conférer aux clients les garanties classiques. En ce qui concerne les licences GNU, la notion est même incompatible.

Dans les cas où la licence ne contient pas de garantie, le client qui conclut un contrat de services souhaite obtenir une garantie.

Lorsque les entreprises recourent à une société de services (intégrateurs...) auxquels elles confient l'installation, le paramétrage, l'adaptation et la maintenance du logiciel, la différence entre logiciel libre et logiciel propriétaire s'efface. Le niveau de garantie et de responsabilité sera alors négocié auprès de la société de services afin d'assurer la sécurité juridique et économique du projet.

3.2.3.2. La maintenance

Afin de palier le risque de fork, il est possible de demander au prestataire de garantir au client un support qui réponde à la demande de ce dernier tout en restant cohérent avec le développement communautaire du logiciel.

De SSLL proposent de la tierce maintenance applicative appliquée aux Logiciels Libres. Elles disposent des compétences permettant d’utiliser les outils de développement collaboratifs utilisés par les communautés et peuvent donc assurer un haut niveau de support voire d’adaptation aux besoins spécifiques.

Plus classiquement, certaines entreprises définissent les niveaux d'anomalies et interviennent en fonction du niveau concerné.