La Commission de terminologie et de néologie de l'informatique1< définit le logiciel comme un « ensemble des programmes, procédés et règles, et éventuellement de la documentation [1], relatifs au fonctionnement d'un ensemble de traitement de données ».
La notion revêt néanmoins de multiples facettes selon le regard qu'on lui porte. Nous en retiendrons deux qui nous intéressent plus particulièrement : le logiciel comme objet technique d'une part et comme objet juridique d'autre part2<.
Techniquement, ce que l'on appelle logiciel correspond à « un ensemble d’instructions et de règles qui permet à un ordinateur ou à un système informatique d'assurer une tâche ou une fonction en particulier ». D'autres termes renvoient à cette même définition et celui qui s'en rapproche le plus – tout en étant moins ambigu – est celui de programme.
Sa forme peut être variée mais deux états se distinguent clairement :
Il est généralement nécessaire de procéder à la compilation du code source [2] en code objet pour pouvoir faire fonctionner le logiciel, mais certains langages, dits « langages interprétés » (PHP Ruby, Perl, etc.), sont convertis en , instructions exécutables par la machine au moment de leur exécution (et sont donc distribués sous forme de code source [2]). Dans la même veine, d'autres nécessitent la présence d'un interpréteur, on parle alors de langages semi-interprétés (par exemple Java, avec la Machine Virtuelle Java).
Depuis leur création, les logiciels ont rapidement acquis une valeur patrimoniale forte, tant pour les auteurs (ou société éditrice) que pour les utilisateurs. Par nature immatériels – et donc non rivaux (l'usage des uns ne limite pas l'usage des autres) et non exclusifs (tout le monde peut en jouir) –, contrôler leur diffusion était très difficile.
Ainsi, pour répondre au besoin d'appréhension de ce bien immatériel, les juristes se sont très vite interrogés sur la meilleure protection à conférer au développeur d'un logiciel, entre brevet (auquel on songe en raison de son aspect technique) et droit d’auteur (considérant le langage informatique comme une forme d'expression).
C’est la seconde qualification qui fût retenue en France et plus largement en Europe : les législations reconnaissant par ce mécanisme un droit de propriété intellectuelle aux auteurs de logiciels.
Lors des premiers contentieux en matière de logiciel et devant le silence de la loi, les juges se sont naturellement tournés vers l'édifice législatif et jurisprudentiel du droit d'auteur en assimilant l'écriture d'un logiciel à celle d'une œuvre littéraire.
Le législateur a confirmé peu de temps après cette orientation par la loi du 3 juillet 19851<qui est venue compléter l'article L. 112-2 du CPI [10] d'un alinéa 132<afin de désigner expressément le logiciel comme une « œuvre »3<. Néanmoins, pour prendre en compte la dimension industrielle de cette création, quelques ajustements furent apportés au droit d’auteur « artistique » au détriment de l'auteur, personne physique d'un logiciel : il s’agit de l’attribution automatique des
prérogatives patrimoniales du droit d’auteur à l’employeur, et de l’amputation d'une partie des droits moraux, etc.4<.
Néanmoins, d'autres pays (parmi lesquels les États-Unis et le Japon) recourent à la notion de brevets logiciels. C'est probablement l'une des raisons pour lesquelles une pratique semblable s'est développée, en dehors de tout cadre juridique, au sein des offices nationaux européens (au premier rang desquels l'Office Européen des Brevets) : le dépôt de brevets est ainsi accepté sur les « inventions mises en œuvres par ordinateur », puis aujourd’hui sur des logiciels en tant que tels. Frein à l'innovation et à l'interopérabilité, cette extension du brevet est une problématique complexe et souvent remise en question5<.
Autour du programme en tant que tel, d'autres composantes (qui sont des stades antérieurs du logiciel, ou qui accompagnent ce dernier) forment ce que l'on appelle le « logiciel » :
A contrario, les fonctionnalités d’un logiciel et les algorithmes (processus systématiques de résolution d’un problème par le calcul) ne peuvent être protégées (contrairement à leur implémentation) car ils restent assimilés aux idées et sont « de libre parcours ».
Enfin, en périphérie du logiciel, d'autres éléments sont aussi protégés :
Le caractère scientifique des logiciels n'exclut pas pour autant cette qualification d'œuvre de l'esprit : « L’élaboration d’un programme d’ordinateur est une œuvre de l’esprit originale dans sa composition et son expression allant au-delà d’une simple logique automatique et contraignante, il ne s’agit pas d’un mécanisme intellectuel nécessaire, les analystes-programmeurs ont à choisir comme les traducteurs d’ouvrages entre divers modes de présentation et d’expression, et leur choix por te ainsi la marque de leur personnalité » (TGI Paris, 27 mars 1987).
Dès lors que le logiciel est une création originale, un monopole est établi au profit de son développeur qui est investi des droits moraux sur la création et des droits patrimoniaux d’exploitation.
Les droits patrimoniaux sont les droits qui permettent l'exploitation du logiciel. C’est l’utilisation de ces droits que l’on aménage par contrat (souvent appelé « licence ») : les droits d’utilisation ou d'exploitation sont cédés, le plus souvent de façon non exclusive, par le titulaire de droits (éditeur ou SSII [11] par exemple) sur le logiciel au licencié (utilisateurs par exemple).
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Les droits patrimoniaux sont de trois catégories :
Par ailleurs, l'auteur dispose de multiples autres prérogatives regroupées au sein de la notion de « droit moral ». Dans la tradition du droit d’auteur, le droit moral est un droit « perpétuel, inaliénable et imprescriptible »3< de l’auteur sur son œuvre : il ne peut pas le céder et/ou le perdre par le non usage.
Traditionnellement, ce droit se compose :
En revanche, l'auteur d'un logiciel ne peut exercer son droit de repentir ou retrait (pour retirer son logiciel du marché), ni s'opposer à la modification du logiciel par son employeur4<.
Par principe, l’auteur d’une œuvre (logicielle ou non) est le seul titulaire de droits, c'est-à-dire celui qui crée l'œuvre (logicielle ou non), mais le CPI [10] prévoit un système dérogatoire au droit commun lorsque l'auteur d'un logiciel est un salarié. Il prévoit une dévolution automatique des droits patrimoniaux à l’employeur dès lors que le salarié a créé le logiciel « dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions de son employeur »5< (CPI [10], art. [13] L. 113-9).
L’employeur est alors titulaire des droits patrimoniaux et, partant, il bénéficie de l'ensemble des prérogatives attachées à l'exploitation de l'œuvre.
Ainsi, en vertu de la dévolution automatique, c’est donc, sauf stipulation contraire6<, l’entreprise développant un logiciel qui, en tant que titulaire des droits d’auteur, décide de son développement, de sa mise sur le marché et choisit la licence sous laquelle le logiciel sera commercialisé.
La société titulaire des droits d’auteur sur le logiciel peut transférer au licencié, utilisateur, en tout ou partie, à titre exclusif ou non exclusif, ses droits patrimoniaux et plus spécifiquement, le droit de reproduction et les droits de traduction (dans un autre langage informatique), d’adaptation, d’arrangement ou de modification. Seul l’auteur – son employeur en cas de création salariale – peut décider des droits qu’il concède aux tiers (ses clients) par démembrement de son monopole d’exploitation. Dans cette optique, tout droit qui n’est pas expressément concédé demeure strictement réservé au titulaire des droits.
Ne pouvant céder plus de droits qu’elle n'en dispose, la société doit donc s’être assurée :
Les licences Open Source fonctionnent fondamentalement comme les licences classiques et, juridiquement, il n’y a qu’une différence de degré entre la cession sous licence Open Source d’un logiciel et la simple licence d’utilisation : la liberté de l’utilisateur est plus ou moins grande, en fonction des droits que lui a reconnus son auteur à travers la licence.
En principe, il n’est jamais concédé aux utilisateurs, mais éventuellement à des prestataires intermédiaires chargés de la maintenance corrective et/ou évolutive du logiciel (Tierce Maintenance Applicative). Le CPI [10] prévoit également un droit de décompilation très for tement limité.
La pratique existant notamment dans les sociétés qui abandonnent ce droit au profit de leurs employés au cas par cas dans le cas du développement d'un logiciel libre. Hewlett Packard en est un exemple.
Liens:
[1] http://guideopensource.info/glossary/term/6
[2] http://guideopensource.info/glossary/term/4
[3] http://fr.wikipedia.org/wiki/Langage_de_programmation
[4] http://fr.wikipedia.org/wiki/Informatique
[5] http://fr.wikipedia.org/wiki/Programme_%28informatique%29
[6] http://fr.wikipedia.org/wiki/Ordinateur
[7] http://www.dicofr.com/cgi-bin/n.pl/dicofr/definition/20010101001811
[8] http://www.dicofr.com/cgi-bin/n.pl/dicofr/definition/20010101003501
[9] http://www.dicofr.com/cgi-bin/n.pl/dicofr/definition/20010101001128
[10] http://guideopensource.info/glossary/term/5
[11] http://guideopensource.info/glossary/term/65
[12] http://guideopensource.info/glossary/term/62
[13] http://guideopensource.info/glossary/term/15
[14] http://guideopensource.info/glossary/term/26